[소송법] [심화 3-2편]: 집행정지 vs 가처분 구분하기

글·사진 김쓰

 

긴급한 상황에서 권리를 임시로 보호하는 방법이 집행정지와 가처분입니다. 두 가지를 정확히 구분하면, 보전 조치는 명확해집니다. 이 글을 통해 시험과 실무에서 헷갈리지 않도록 체계적으로 정리하겠습니다.

 

 

목차

 

- 보전 조치의 2가지 방법

- 집행정지 vs 가처분 비교표

- 법적 근거와 주요 판례

- 각 제도의 구체적 특징

- 법적 성질 비교

- 대상·목적별 구분

- 구체적 사례

- 헷갈리기 쉬운 부분

- 기억 팁과 시험 포인트

 

 

집행정지 vs 가처분 비교표

항목	집행정지	가처분
정의	행정처분의 집행을 일시적으로 정지하는 제도	본안 판결 전에 긴급히 권리를 보호하기 위한 임시 조치
법적 근거	행정소송법 제23조 제1항~제6항	민사집행법 제300조 제1항~제2항
대상	행정처분(허가, 취소, 징계 등)	재산권, 각종 권리(금전, 부동산, 명예 등)
신청자	행정처분으로 이익 침해된 자	권리가 침해되거나 침해될 우려 있는 자
핵심 요건	1. 본안소송이 제기되어 계속 중 2. 회복하기 어려운 손해 발생 우려 3. 긴급한 필요성 4. 공공복리에 중대한 영향 없을 것 5. 본안이 이유 없음이 명백하지 않을 것	1. 피보전권리 존재 2. 보전의 필요성(현상 변경 우려 또는 권리 침해 우려) 3. 급박한 필요성
신청 기관	행정법원	민사법원
효과	행정처분의 집행 일시 정지(처분 자체는 유효)	가처분 명령(재산 보전, 행위 금지 등)
기간	본안 소송 진행 중(보통 수개월~1년)	본안 판결까지(보통 수개월~2년)
보증금	원칙 무보증(행정청 요청 시 예외)	담보금 필요(신청인이 제공)
효력 범위	처분이 없었던 것과 같은 상태(소극적 형성력)	계약·행위 금지 또는 임시 지위 설정(적극적·소극적 형성력)
소명책임	신청인(적극적 요건) / 행정청(소극적 요건)	신청인 전담
불복 방법	즉시항고(2주 내), 재항고 불가	즉시항고(2주 내)
예시	건축 허가 취소 처분의 집행 정지	금전 채권 가처분(은행 계좌 동결), 부동산 점유이전금지

 

 

[심화 1] 법적 근거와 주요 판례

 

집행정지의 법적 근거

 

행정소송법 제23조

 

제23조(집행정지)

 

1. 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.(집행부정지원칙)

 

2. 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

 

3. 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

 

4. 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

 

5. 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.

 

6. 제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.

(심화 1 끝.)

 

 

[심화 2] 주요 판례: 의대 증원배정 사건 (2024.6.19. 대법원 2024무689)

 

사건개요

- 신청인: 의대 재학생, 교수, 전공의, 수험생 등 18명

- 처분: 교육부장관의 2025학년도 의과대학 2,000명 증원배정 처분

- 신청: 증원배정 처분의 집행정지 신청

 

판례의 핵심 판단

 

1. 신청인 적격 판단

- 의대 재학생: 신청인 적격 인정 (직접적·구체적 이익)

- 의대 교수, 전공의, 수험생: 신청인 적격 부정 (간접적·사실적 이해 관계)

= 행정처분의 상대방이 아니면 신청인 적격이 인정되지 않을 수 있음

 

2. 공공복리의 상대적·개별적 판단

- 신청인 손해: 의대 재학생의 교육 여건 변화 (상대적으로 경미)

- 공공복리: 국가 의료인력 정책 필요성 (중대한 영향)

- 결론: 신청인의 손해보다 공공복리가 더 중대하므로 집행정지 불인용

= 공공복리는 절대적 기준이 아니라 신청인 손해와 비교·교량하여 판단

 

3. 구체적 손해 심사

- 증원되는 정원이 6년 과정 중 1학년에 불과함

- 의료 교육은 입학 후 1~2년 경과 후 시작되므로 교육 질 저하 미미

- 향후 의사 부족이 전망되는 상황

 

4. 수험생 혼란 고려

- 증원을 전제로 대학 입시 준비 중인 수험생들의 혼란 방지

- 교육현장의 혼란 방지

 

시험 학습 포인트

- 공공복리 판단은 신청인 손해와의 상대적·개별적 비교

- 신청인 적격은 직접적·구체적 이익에 한정됨

- 회복하기 어려운 손해의 판단도 상대적임

(심화 2 끝.)

 

 

가처분의 법적 근거

 

민사집행법 제300조

 

제300조(가처분의 목적)

 

1. 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

 

2. 임시의 지위를 정하는 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 한다.

 

 

각 제도의 구체적 특징

 

집행정지: 행정처분의 집행 정지

 

정의와 목적

집행정지란 행정처분(허가, 면허, 과태료, 징계 등)이 내려진 후 그 집행을 일시적으로 정지하는 제도입니다. 행정소송법에서 "집행부정지원칙"을 취하고 있기 때문에, 취소소송을 제기해도 행정처분은 원칙적으로 계속 집행됩니다. 이를 예외적으로 정지하기 위한 구제 수단입니다.

 

대상

집행정지의 대상은 행정처분뿐입니다. 건축 허가 취소, 영업 정지, 면허 취소, 과태료 부과 등이 해당합니다. 거부처분(허락을 거부한 처분)은 집행정지가 불가능합니다.

 

[심화 3] 거부처분 불가능 이유의 법적 근거

- 법령상 행정소송법 제23조 제2항 다만 조항: "처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다."

- 거부처분은 집행정지가 "처분이 없었던 것과 같은 상태"를 만드는 소극적 형성력만을 가지기 때문

- 거부처분의 효력이 정지되어도 행정청에게 처분을 의무화할 수 없음

- 결국 신청인 구제가 불가능하므로 목적 달성이 불가능

(심화 3 끝.)

 

신청자와 신청자격

행정처분의 상대방 중 직접적이고 구체적인 법률상 이익이 있는 자가 신청할 수 있습니다.

 

[심화 4] 신청자격의 구체적 기준 (의대 증원 판례)

- "직접적이고 구체적인 이익": 간접적·사실적·경제적 이해관계는 제외

- 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호받는 이익이어야 함

- 예: 의대 재학생은 신청인 적격 인정, 의대 교수·전공의·수험생은 적격 부정

(심화 4 끝.)

 

신청 기관

행정법원(행정소송의 일부)에서 처리합니다.

 

핵심 요건

집행정지가 인용되려면 여러 요건을 충족해야 합니다.

 

 

적극적 요건(신청인의 소명책임)

 

1. 본안소송이 제기되어 계속 중 - 취소소송, 무효확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송이 제기되어 진행중이어야 합니다. 신청시점에 본안소송이 제기되지 않았더라도 집행정지결정 전까지 제기되면 신청은 적법합니다.

 

2. 회복하기 어려운 손해 발생의 우려 - 단순한 불이익이 아닌 "생계가 직접 위협받는다" 또는 "신용이 실추된다" 같은 수준의 손해를 구체적으로 소명해야 합니다. 금전으로 보상이 불가능하거나 현저히 곤란한 손해를 의미합니다.

 

[심화 5] 판례상 회복하기 어려운 손해의 기준

- 금전손해 단순 언급: 불충분

- 신용 또는 명예 침해: 가능

- 생계 위협: 가능

- 영업 개시 후 중단으로 인한 신뢰 손상: 가능

- 미래 수익 예측: 불충분

(심화 5 끝.)

 

3. 긴급한 필요성 - 본안판결을 기다릴 여유가 없을 만큼 급박한 상황이어야 합니다.

 

 

소극적 요건(행정청이나 법원이 판단)

 

4. 공공복리에 중대한 영향이 없을 것 - 집행정지가 공공의 안전이나 복리에 심각한 영향을 주지 않아야 합니다. 이 요건의 입증책임은 행정청이 집니다.

 

[심화 6] 공공복리의 판단 기준 (의대 증원 판례)

- 상대적·개별적 판단: 절대적 기준이 아님

- 신청인의 "회복하기 어려운 손해"와 "공공복리" 양자를 비교·교량

- 전자를 희생하더라도 후자를 옹호해야 할 필요가 있는지 여부로 판단

- 공공복리가 국민 보건, 국가 정책의 핵심(의료인력 정책, 환경보호, 재정건전성 등)에 관한 경우 중대한 영향 인정

- 입증책임: 행정청이 집행정지의 공공복리 영향을 주장할 때 그 입증 필요

(심화 6 끝.)

 

5. 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것 - 본안에서 승소할 가능성이 완전히 없다고 명백하게 보이면 인정 불가능합니다.

 

 

효과

집행정지가 인용되면 처분의 집행이 일시적으로 정지됩니다. 처분 자체는 여전히 유효하지만, 그 집행만 정지된다는 점이 중요합니다. 관계 행정청도 이 결정에 기속됩니다.

 

기간

본안 소송이 계속되는 동안 유지됩니다. 보통 수개월에서 1년 정도입니다.

 

보증금

원칙적으로 보증금이 필요하지 않습니다. 다만 행정청이 요청할 경우 보증금을 제공해야 할 수 있습니다(실무상 극히 드문 경우).

 

 

[심화 7] 불복 절차

- 즉시항고: 집행정지 결정에 불만족하면 즉시항고 가능 (2주 내)

- 재항고: 불가능 (행정소송법 제23조제5항에서 즉시항고만 규정)

- 항고에는 집행정지효가 없음

(심화 7 끝.)

 

 

가처분: 긴급 권리 보호

 

정의와 목적

가처분은 본안 판결이 나기 전에 권리가 침해될 우려가 있을 때 긴급히 권리를 보호하는 임시 조치입니다. 민사소송 절차가 오래 걸리는 동안 상대방이 재산을 몰래 처분하거나 중요한 행위를 하는 것을 방지하기 위한 제도입니다.

 

대상

가처분의 대상은 재산권과 각종 권리입니다. 금전 채권, 부동산 소유권, 명예권, 신분권, 지위 등이 모두 대상이 될 수 있습니다. 행정소송의 집행정지와 달리 민사 영역의 모든 권리를 보호할 수 있습니다.

 

신청자

권리가 침해되거나 침해될 우려가 있는 자가 신청할 수 있습니다.

 

신청 기관

민사법원(민사소송)에서 처리합니다.

 

 

핵심 요건

가처분이 인용되려면 다음 요건들을 충족해야 합니다.

 

1. 피보전권리의 존재 - 본안 소송에서 보호받을 권리가 실제로 존재해야 합니다.

 

[심화 8] 피보전권리 판단의 구체적 기준

 

1. 다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리

- 특정물에 관한 이행청구권만 가능

- 금전채권은 원칙적으로 불가능 (현상 변경의 의미가 다름)

- 예: 부동산 인도청구권, 자동차 반환청구권, 점유이전청구권

- 예외: 부양료, 임금 등 정기적·반복적 금전채무는 제한적으로 가능

 

2. 임시의 지위를 정하는 가처분의 피보전권리

- 계속하는 권리관계에 관한 권리

- 금전채권도 포함 (다툼의 대상에 관한 가처분과 상이)

- 예: 직원의 지위, 합의금 지급 의무, 부양료 채권 등

 

3. 금전지급가처분의 피보전권리 (예외적 인정)

- 금전채권의 존부 자체가 다투어지는 경우 예외적으로 가능

- 예: 급여 채권 존부 다툼, 부양료 채권 존부 다툼

- 예: 금전채권 지급금지가처분 (채권의 귀속이 다투어지는 경우)

- 원칙과의 차이: "현상 변경"이 아닌 "권리 존부 보전"의 목적

(심화 8 끝.)

 

2. 보전의 필요성 - 가처분의 종류에 따라 다릅니다.

 

다툼의 대상에 관한 가처분의 보전의 필요성

- 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 매우 곤란한 염려가 있을 경우

- 예: 부동산 처분 우려, 자동차 양도 우려, 점유 변경 우려

 

임시의 지위를 정하는 가처분의 보전의 필요성

- 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여

- 예: 직원의 생계 위협, 부양료 미지급으로 인한 생활 곤란

 

3. 급박한 필요성 - 본안 판결을 기다릴 수 없는 상황이어야 합니다.

 

 

가처분의 유형

 

1. 다툼의 대상에 관한 가처분

목적물의 현 상태를 동결시키는 것입니다. 부동산 처분금지, 점유이전금지, 자동차 양도금지 등이 해당합니다.

 

2. 임시의 지위를 정하는 가처분

당사자 간의 관계를 임시적으로라도 규정하는 것입니다. 해고 무효 소송 중 직원의 지위 유지, 건물 점유 금지, 임시 조합장 지위 결정 등이 해당합니다.

 

효과

가처분이 인용되면 법원이 일정한 명령(계약금지, 점유금지, 행위금지 등)을 내립니다. 이는 처분 자체가 아니라 임시적인 지위를 정하는 것입니다.

 

기간

본안 판결이 나올 때까지 유지됩니다. 보통 수개월에서 2년 정도입니다.

 

보증금

담보금(보증금)이 필요합니다. 신청인이 제공해야 하며, 금액은 청구 금액의 일정 비율(보통 20~40%)입니다. 다만 보증보험으로 대신할 수도 있습니다.

 

[심화 9] 담보금과 공탁의 실무

- 일반적 가처분: 보증보험증권 제출로 가능

- 예금채권 가처분: 담보금의 일부 현금 공탁 요구 가능

- 중대한 손해 우려: 현금 공탁 비율 높음

- 가처분 이의 제기 시: 담보금 현금화 위험 증가

(심화 9 끝.)

 

 

[심화 10] 법적 성질 비교

 

집행정지의 법적 성질: 소극적 형성력

집행정지는 소극적 형성력만 가집니다. 이는 처분이 "없었던 것과 같은 상태"를 만드는 것을 의미합니다.

 

소극적 형성력의 의미와 결과

- 처분의 효력을 일시적으로 제거 = 현 상태 유지

- 새로운 권리나 의무를 창출하지 않음

- 처분에 따른 효과만 정지될 뿐, 행정청에 새로운 의무 발생하지 않음

 

따라서 거부처분 집행정지가 불가능한 이유

- 거부처분: 허가를 거부하는 것 (처분이 "없음" 상태)

- 집행정지: 처분이 "없었던 것"으로 만드는 것

- 결과: 거부처분의 집행정지 - 처분이 "없는" 상태 - 행정청에 처분 의무 없음

- 따라서 신청인 구제 불가능

 

판례 입장 (헌법재판소 2018.1.25. 2016헌바208)

- "거부처분은 행정청의 부작위에 해당하는 성질"

- "소극적 형성력만 있는 집행정지로는 적극적 처분의 의무를 강제할 수 없음"

(심화 10 끝.)

 

 

가처분의 법적 성질: 적극적·소극적 형성력 모두

가처분은 적극적·소극적 형성력을 모두 가집니다.

 

적극적 형성력의 예

- 임시의 지위 설정 (직원의 지위 유지, 조합장 임시 지위 결정)

- 행위 금지 명령 (영업 금지, 임차권 양도 금지)

- 임시 급여 지급 명령

 

소극적 형성력의 예

- 현상 유지 (부동산 처분금지, 점유이전금지)

- 계약 금지 (담보권 설정 금지)

 

결과

- 다양한 형태의 가처분 명령 가능

- 부동산 명도, 금전 지급, 지위 유지 등 광범위한 보전 가능

 

 

대상·목적별 구분

 

행정처분 관련 경우

이 경우는 집행정지를 봅니다.

- 건축 허가 취소 처분 = 집행정지

- 영업 정지 처분 = 집행정지

- 면허 취소 처분 = 집행정지

- 과태료 부과 처분 = 집행정지

- 행정청의 행정처분 모두

 

재산권·권리 관련 경우

이 경우는 가처분을 봅니다

- 금전 채권(은행 계좌 동결, 예금 압류) = 가처분

- 부동산(처분금지, 점유금지) = 가처분

- 자동차(양도금지) = 가처분

- 명예권(명예훼손 중단) = 가처분

- 지위(직원 지위 유지) = 가처분

 

 

구체적 사례

 

사례 1: 건축 허가 취소 처분의 집행정지

 

상황

A 건설사가 시청으로부터 아파트 건축 허가를 받았습니다. 그런데 시청이 6개월 후 "건축 절차 위반"을 이유로 허가 취소 처분을 내렸습니다. A 건설사는 이미 2,000억 원을 투자했고, 건축이 중단되면 일일 손실이 1억 원에 달합니다.

 

신청

A 건설사는 행정법원에 "허가 취소 처분의 집행정지" 신청을 합니다. 신청서에 다음을 포함합니다.

- 처분의 위법가능성 (절차 위반 사실)

- 회복하기 어려운 손해 (일일 1억 원 손실, 신용실추)

- 긴급한 필요성 (본안판결까지 수년 소요 예정)

- 공공복리 영향 없음 (건설 중단이 지역 경제에 미치는 영향 최소)

 

결과

행정법원이 승인하면, 허가 취소 처분의 집행이 정지됩니다. A는 본안 소송이 진행되는 동안 건설을 계속할 수 있습니다. 최종 판결이 나올 때까지 약 2~3년 동안 건설이 지속됩니다.

 

효과

- 처분 집행 중단 (건축 계속)

- 행정청도 이 결정에 기속됨 (다시 집행 불가)

- 본안 소송에서 패소하면 다시 집행될 수 있음

 

 

사례 2: 금전 채권의 가처분(은행 계좌 동결)

 

상황

B는 C에게 1,000만 원을 빌려줬습니다. 원금과 이자를 합쳐 2,000만 원을 약속했습니다. 그런데 C가 갑자기 해외로 나가려고 합니다. B는 C가 도주할 가능성이 높다고 판단합니다. 실제로 C의 통장에는 3,000만 원이 있습니다.

 

신청

B는 민사법원에 "C의 은행 계좌 동결 가처분" 신청을 합니다.

신청서에 포함되는 내용:

- 피보전권리 (2,000만 원 채권)

- 보전의 필요성 (C의 도주 임박, 계좌 처분 우려)

- 급박한 필요성 (계좌 동결이 아니면 돈을 받을 수 없음)

- 담보금 (500만 원 공탁 또는 보증보험 가입)

 

결과

민사법원이 승인하면, C의 모든 은행 계좌가 동결됩니다. C는 계좌에서 인출할 수 없습니다. 본안 소송이 진행되는 동안 계좌는 유지됩니다. 최종 판결에서 B가 이기면 동결된 계좌에서 2,000만 원을 받을 수 있습니다.

 

효과

- 채권 보전 (금전 동결)

- C의 도주 방지

- 본안 판결 때까지 계좌 유지

- B가 패소하면 담보금 반환 (계좌는 풀림)

 

 

사례 3: 부동산 임시 점유금지 가처분

 

상황

D는 E의 건물을 불법으로 점유하고 있습니다. E는 이 건물을 자신의 사무실로 사용하려고 했습니다. E는 점유금지 가처분 없이 본안 소송만 진행하면, D가 소송 진행 중에 건물을 제3자에게 팔아버릴 가능성이 있습니다.

 

신청

E는 민사법원에 "D의 건물 점유 금지 가처분" 신청을 합니다.

신청 이유:

- 피보전권리 (부동산 인도청구권)

- 보전의 필요성 (건물이 제3자에게 양도될 우려)

- 급박한 필요성 (본안판결까지 수년 소요)

- 담보금 (부동산 가액의 10~15%)

 

결과

민사법원이 승인하면, D는 건물을 점유할 수 없습니다. D는 건물을 정리한 후 퇴거해야 합니다. 이후 건물은 E가 임시로 점유합니다. 본안 소송이 진행되는 동안 이 상태가 유지됩니다. 

 

효과

- 권리 보호 (부동산 점유)

- D의 불법 점유 중단

- 제3자 양도 방지

- 본안 판결까지 유지

 

 

[심화 11] 사례 4: 금전채권 지급금지가처분 (예외적 경우)

 

상황

F는 급여를 받지 못한 직원입니다. 회사가 임금을 주지 않고 있으며, 회사는 별도의 자금을 숨기고 있습니다. F는 본안 소송(부당해고 손해배상청구)을 제기했는데, 회사가 그 사이 자금을 해외로 송금할 우려가 있습니다.

 

신청의 어려움

- 통상적인 가처분: 금전채권은 대상이 아님 (다툼의 대상에 관한 가처분 불가)

- 필요성: 임금 채권 자체의 존부가 다투어지고 있음 (임금 액수, 체불 기간 등)

 

신청

F는 민사법원에 "회사의 금전 지급금지가처분" 신청을 합니다.

 

법적 근거

- 피보전권리: 임금 채권의 존부가 다투어지는 경우 예외적으로 가능

- 보전의 필요성: 채권의 귀속이 다투어지므로 현상 유지 필요

- 권리 보전: 임금 채권의 존재 보전

 

결과

민사법원이 승인하면, 회사는 특정 계좌에서 자금을 인출할 수 없습니다. 임금 채권의 귀속이 최종 판결에서 확정될 때까지 자금이 보전됩니다.

(심화 11 끝.)

 

[심화 12] 이 경우와 통상적인 금전채권 가처분의 차이

- 통상적인 금전채권 가처분: "금액이 다투어지는" 경우는 불가

- 금전채권 존부 다툼: "채권 자체의 존재"가 다투어지는 경우 예외적 가능

- 예: 급여 채권 존부, 부양료 채권 존부, 손해배상청구권 존부

(심화 12 끝.)

 

 

헷갈리기 쉬운 부분

 

1. 대상의 차이

 

집행정지: "행정처분" 대상

- 행정청이 내린 처분만 정지 가능

- 허가, 허인, 취소, 거부, 징계 등

 

가처분: "재산권·권리" 대상

- 민사 영역의 모든 권리 보호

- 금전, 부동산, 지위, 명예 등

 

핵심: "어떤 영역인가?"를 묻는 것이 첫 번째 구분 기준입니다.

 

 

2. 신청 기관의 차이

 

집행정지: 행정법원

- 행정소송 중에 신청

- 행정법 전담

 

가처분: 민사법원

- 민사소송 중에 신청

- 민사법 전담

 

핵심: 신청할 법원이 완전히 다릅니다.

 

 

3. 보증금의 차이

 

집행정지: 무보증(또는 극히 드문 예외)

- 신청인에게 보증금 요구 거의 없음

 

가처분: 담보금 필수

- 신청인이 반드시 담보금 제공

- 금액은 청구액의 일부

 

핵심: 가처분은 상대방 피해를 고려해 담보금을 요구합니다.

 

 

4. 효력의 차이

 

집행정지: 소극적 형성력

- 처분이 "없었던 것과 같은 상태"

- 새로운 처분을 명할 수 없음

- 예: 거부처분의 집행정지는 불가능

 

가처분: 적극적·소극적 형성력 모두

- 행위 금지, 현상 유지, 임시 지위 설정

- 다양한 형태의 명령 가능

 

 

[심화 13] 5. 피보전권리 판단의 차이

 

집행정지: 피보전권리 개념 없음

- 대상: 행정처분이면 모두 가능 (거부처분 제외)

 

가처분: 피보전권리 종류에 따라 달라짐

가처분 유형	피보전권리	예시
다툼의 대상에 관한 가처분	특정물 이행청구권 (금전 제외)	부동산 명도청구, 자동차 반환청구
임시의 지위를 정하는 가처분	계속하는 권리관계 (금전 포함)	직원의 지위 유지, 부양료 채권
금전채권 존부 가처분	금전채권 존부가 다투어지는 경우	임금 채권 존부, 부양료 존부

 

핵심: 가처분은 피보전권리의 성질에 따라 보전 방법이 다릅니다.

(심화 13 끝.)

 

 

[심화 14] 6. 소명책임의 차이

 

집행정지

- 신청인의 책임

 - 회복하기 어려운 손해 입증

 - 긴급한 필요성 입증

 - 본안이 이유 없음이 명백하지 않음 입증

 

- 행정청의 책임

 - 공공복리 중대한 영향 입증

 - 보통 행정청이 주장하고 입증

 

가처분

- 신청인이 전담

 - 피보전권리 존재

 - 보전의 필요성

 - 급박한 필요성

(심화 14 끝.)

 

 

기억 팁

 

"집행정지는 行(행정) + 正(정지)" = 행정법 영역

집행정지는 행정처분의 "집행을 정지"하는 것입니다. 따라서 행정법 영역에서만 사용됩니다.

 

"가처분은 權(권리) + 保(보호)" = 민사법 영역

가처분은 권리를 "임시 보호"하는 것입니다. 따라서 민사법 영역의 모든 권리를 대상으로 합니다.

 

신청할 때 먼저 묻기

1. "행정처분인가, 아니면 민사 권리인가?"
2. "행정법원인가, 아니면 민사법원인가?"

3. "무보증인가, 아니면 담보금이 필요한가?"

 

이 세 가지를 먼저 확인하면, 집행정지와 가처분의 구분은 100% 가능합니다.

 

 

자주 나오는 시험 출제 포인트

 

1. 정의형 문제

- "집행정지는 뭔가?" = 행정처분의 집행을 일시적으로 정지하는 제도

- "가처분의 정의는?" = 본안 판결 전에 긴급히 권리를 보호하기 위한 임시 조치

 

2. 대상형 문제

- "가처분의 대상은?" = 재산권과 각종 권리(금전, 부동산, 명예 등)

- "집행정지의 대상은?" = 행정처분(허가, 취소, 징계 등)

- "거부처분에 집행정지가 가능한가?" = 불가능 (소극적 형성력의 한계, 법령상 다만 조항)

 

3. 요건형 문제

- "집행정지 요건은?" = 본안소송이 제기되어 계속 중, 회복하기 어려운 손해 발생 우려, 긴급성, 공공복리 중대한 영향 없을 것, 본안이 이유 없음이 명백하지 않을 것

- "가처분의 요건은?" = 피보전권리 존재, 보전의 필요성, 급박한 필요성

 

4. 절차형 문제

- "누가 신청하나?" = 집행정지-행정법원, 가처분-민사법원

- "보증금은?" = 집행정지-무(극히 드문 예외), 가처분-담보금 필수

- "집행정지 불복은?" = 즉시항고 가능, 재항고 불가

 

5. 사례형 문제

"이 경우 집행정지인가, 가처분인가?"

- 행정처분 관련 = 집행정지

- 재산권·권리 관련 = 가처분

 

6. 비교형 문제

"집행정지와 가처분의 가장 큰 차이는?"

- 대상 영역의 차이: 행정처분 vs 민사 권리

- 신청 기관의 차이: 행정법원 vs 민사법원

- 보증금의 차이: 무보증 vs 담보금 필수

 

7. 법리형 문제 (공기업 시험 심화)

- "공공복리는 절대적 기준인가?" = 상대적·개별적 판단 (의대 증원 판례)

- "신청인 적격은?" = 직접적·구체적 이익이 있는 자 (간접적·사실적 이해관계 제외)

- "회복하기 어려운 손해는?" = 금전으로 보상 불가능하거나 현저히 곤란한 손해

- "피보전권리가 금전채권이어도 가처분이 가능한가?" = 채권의 존부가 다투어지는 경우 예외적 가능

 

8. 판례형 문제

- "의대 증원 사건의 핵심은?" = 신청인 손해와 공공복리의 상대적 비교

- "의대 재학생의 신청인 적격은?" = 인정 (직접적 이익), 수험생은 부정 (간접적 이익)

- "공공복리 입증책임은?" = 행정청 (집행정지 거부를 주장하는 쪽)

 

 

결론

 

집행정지는 행정처분 집행을 정지하는 행정법 제도이고, 가처분은 권리를 긴급히 보호하는 민사법 제도입니다. 대상영역과 신청 기관을 정확히 이해하면, 보전 조치는 완벽하게 구분할 수 있습니다.

 

본 시험을 준비할 때는 "행정처분인가 민사 권리인가?"를 가장 먼저 판단하고, 신청할 법원이 다르다는 점을 반드시 기억하세요. 공공복리의 상대적·개별적 판단이나 피보전권리의 유형별 판단은 심화 학습의 핵심입니다. 어떤 시험 문제가 나와도 확실하게 답할 수 있을 것입니다.