[행정법] [2편 행정작용(행정행위 중심)]: 핵심 개념 쉽게 정리

글·사진 김쓰

 

행정법의 바다에서 가장 거대한 파도, '행정행위' 파트에 오신 것을 환영합니다. 공기업 통합전공이나 관계법령 시험을 준비하는 분들에게 이 구간은 반드시 넘어야 할 산이자, 가장 점수를 많이 확보할 수 있는 '노다지'와도 같습니다. 특히 주요 공기업 시험에서는 이 파트의 비중이 절대적입니다.

 

비법학 전공자 입장에서는 "허가면 허가지, 특허는 뭐고 인가는 또 뭔가?" 싶을 수 있습니다. 일상용어와 법률용어가 다르게 쓰이기 때문입니다. 이 글에서는 복잡한 학설을 배제하고, 오직 시험 정답을 고르는 데 필요한 핵심 개념 위주로 행정행위의 체계를 완벽하게 잡아드리겠습니다.

 

 

목차

 

- 행정행위의 기초: 개념과 핵심 분류(기속행위 vs 재량행위)

- 시험에 무조건 나오는 '빅3': 허가, 특허, 인가의 결정적 차이

- 준법률행위적 행정행위: 확인·공증·통지·수리 암기법

- 행정행위의 특수 효력: 공정력과 불가쟁력의 의미

- 행정행위의 하자(무효와 취소) 및 다양한 행정작용(지도·계약·계획)

 

 

1. 행정행위의 기초: 개념과 핵심 분류

 

(1) 행정행위란 무엇인가?

 

행정행위란 "행정청이 구체적인 사실에 대하여 법을 집행하는 권력적 단독행위로서, 국민의 권리와 의무에 직접적인 변동을 일으키는 것"을 말합니다.

 

이 정의가 중요한 이유는 행정행위에 해당해야만 법원에 "취소해달라"고 소송(항고소송)을 걸 수 있기 때문입니다. 이를 실무적으로는 '처분'이라고도 부릅니다.

 

* 구체적 사실: 불특정 다수에게 적용되는 '법' 제정이 아니라, 특정인에게 세금을 부과하는 것처럼 구체적인 사건이어야 합니다.

* 권력적 단독행위: 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 명령하는 것입니다. 대등한 관계에서 맺는 계약과는 다릅니다.

 

 

(2) 가장 중요한 분류: 기속행위 vs 재량행위

수험 행정법에서 행정행위를 나누는 가장 큰 기준은 '행정청에게 선택권이 있는가'입니다.

 

1. 기속행위(Must): 법이 정한 요건을 갖추면 행정청은 반드시 그 행위를 해야 합니다. 선택의 여지가 없습니다.

 * 예시: 세금 부과(소득이 있으면 무조건 부과), 음식점 영업허가(시설 갖추면 무조건 내줘야 함).

2. 재량행위(Can): 법적 요건을 갖추었더라도, 행정청이 공익을 고려해 거부할 수도 있고, 조건을 붙일 수도 있는 행위입니다.

 * 예시: 개인택시 면허(요건을 갖춰도 택시가 너무 많으면 안 내줄 수 있음).

 * 수험포인트: 일반적으로 '허가'는 기속행위, '특허'는 재량행위로 분류됩니다.

 

 

2. 시험에 무조건 나오는 '빅3': 허가, 특허, 인가의 결정적 차이

 

이 세 가지 용어의 구별은 공기업 객관식 문제의 단골 소재입니다. 일상생활에서 혼용해서 쓰기 때문에 더욱 주의해야 합니다.

 

(1) 허가: "원래의 자유를 돌려준다"

* 정의: 공공의 안녕과 질서 유지를 위해 법으로 일반적인 행위를 금지해 두었다가, 일정한 요건을 갖춘 사람에게 그 금지를 해제하여 본래의 자유를 회복시켜 주는 행위입니다.

* 특징

 * 권리의 회복: 새로운 권리를 주는 것이 아니라, 막혀 있던 자유를 뚫어주는 것입니다. 이를 '명령적 행위'라고 합니다.

 * 기속행위성: 요건을 갖추면 원칙적으로 거부할 수 없습니다.

* 시험에 나오는 예시

 * 운전면허: 누구나 운전할 수 있지만 위험해서 막아뒀다가 시험 합격자에게 풀어줌.

 * 의사면허, 약사면허: 실력 없는 사람이 진료하면 위험하므로 금지했다가, 자격 있는 사람에게만 허용.

 * 일반음식점 영업허가, 건축허가

 

 

(2) 특허: "특별한 권리를 만들어준다"

* 정의: 국민에게 없던 권리나 법적 지위를 새로 설정(설권적 행위)해 주는 행위입니다. 허가보다 훨씬 강력한 은혜적 조치입니다.

* 특징

 * 권리의 창설: 국가가 독점하고 있는 권리를 특정인에게 나누어 주는 것이므로 '공익적 성격'이 강합니다.

 * 재량행위성: 행정청이 줄지 말지 결정할 폭넓은 재량을 가집니다.

* 시험에 나오는 예시 (암기 필수)

 * 개인택시 면허, 시내버스 운송사업 면허: 도로에서 돈을 받고 영업할 권리는 원래의 자유가 아닙니다. 국가가 주는 특권입니다.

 * 공유수면(바다) 매립 면허: 바다를 메워 땅을 가질 권리를 줍니다.

 * 공무원 임명, 귀화 허가: 공무원 신분이나 한국인이라는 지위를 새로 만들어 줍니다.

 * 주의: 재개발조합·재건축조합 설립인가도 판례상 '특허'로 봅니다. (단순 인가가 아님)

 

 

(3) 인가: "효력을 완성시켜준다"

* 정의: 타인 간의 법률행위(계약 등)를 행정청이 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜 주는 행위입니다. '보충행위'라고도 합니다.

* 특징

 * 효력 요건: 인가를 받지 않고 한 행위는 행정처벌 대상이 될 뿐 아니라, 법적으로 무효가 됩니다. (허가는 무허가로 해도 효력 자체는 유효한 경우가 많음)

 * 부종성(따라가는 성질): 당사자 간의 기본 계약이 무효라면, 행정청이 모르고 인가를 내줬더라도 그 인가는 무효입니다. 반대로 기본 계약에 하자가 있다면 기본 계약을 소송으로 다퉈야지, 인가 처분 자체를 취소해달라고 소송하면 각하됩니다.

* 시험에 나오는 예시

 * 토지거래허가구역 내의 토지거래허가: 이름은 '허가'지만 실질은 '인가'입니다. 관청의 허락 없이는 매매 계약의 효력이 발생하지 않습니다.

 * 재단법인 정관변경 허가.

 

 

3. 준법률행위적 행정행위: 확인·공증·통지·수리

 

행정청의 '의사(생각)'가 아니라, 법에 정해진 대로 효과가 발생하는 행위들입니다. 종류를 묻는 문제가 자주 출제됩니다.

 

1. 확인: 의문이나 다툼이 있는 사실을 공적으로 확정하는 것.

 * 예시: 선거 당선인 결정, 합격자 결정, 교과서 검정.

2. 공증: 다툼이 없는 사실을 공적으로 증명해 주는 것.

 * 예시: 여권 발급, 부동산 등기, 각종 대장(토지대장 등) 등재.

3. 통지: 특정 사실을 알리는 것.

 * 예시: 대집행 계고(철거 예고장), 납세 고지.

4. 수리: 국민의 신고 등 행위를 행정청이 유효하게 받아들이는 것.

 * 예시: 건축주 명의변경신고 수리, 혼인신고 수리.

 

 

4. 행정행위의 특수 효력: 공정력과 불가쟁력

 

행정행위는 국가의 권력적 행위이므로, 민법상 계약과는 다른 강력한 힘(효력)을 가집니다.

 

(1) 공정력

* 개념: 행정행위에 하자가 있더라도, 그 하자가 '중대하고 명백하여 당연무효'가 아닌 한, 권한 있는 기관(법원 등)이 취소하기 전까지는 누구도 그 효력을 부인할 수 없고 유효한 것으로 통용되는 힘입니다.

* 왜 필요한가?: 행정의 원활한 수행과 법적 안정성을 위해서입니다.

* 예시: 위법하게 세금이 부과되었더라도 일단은 유효하므로 내야 합니다. 안 내면 체납자가 됩니다. 이를 되돌리려면 소송을 통해 취소 판결을 받아야 합니다.

 

(2) 불가쟁력

* 개념: 행정행위가 있음을 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년이 지나면, 국민은 더 이상 법원에 취소소송을 제기할 수 없게 되는 효력입니다.

* 주의점: 행정행위의 하자가 사라져서 적법해지는 것이 아닙니다. 단지 소송을 걸 수 없게 될 뿐입니다. (국가 배상 청구는 가능할 수 있음)

 

(3) 불가변력

* 개념: 행정청 스스로도 자기가 한 행위를 마음대로 취소하거나 변경할 수 없는 효력입니다.

* 적용대상: 주로 이의신청에 대한 결정(재결)이나 국가시험 합격자 결정 같은 준사법적 행위에 적용됩니다. 일반적인 행정행위에는 잘 적용되지 않습니다.

 

 

5. 행정행위의 하자(무효와 취소) 및 다양한 행정작용

 

(1) 하자의 정도: 무효 vs 취소

행정행위가 법을 위반했을 때(하자), 그 위법의 정도에 따라 두 가지로 나뉩니다.

* 무효인 행정행위: 하자가 중대하고 명백한 경우입니다.

 * 처음부터 효력이 전혀 없습니다.

 * 공정력이 없으므로 누구든지 무효를 주장할 수 있고, 언제든지 소송(무효확인소송)을 제기할 수 있습니다(불가쟁력 없음).

* 취소할 수 있는 행정행위: 하자가 있긴 하나, 중대·명백하지 않은 경우입니다.

 * 공정력 때문에 일단은 유효합니다.

 * 취소소송 제기 기간(90일) 내에 취소해야 합니다. 기간이 지나면 확정됩니다.

 

 

(2) 행정상 입법과 그 외 작용들

* 행정지도: 행정기관이 조언, 권고, 정보제공 등을 통해 국민이 자발적으로 따르게 하는 비권력적 사실행위입니다.

 * 핵심: 강제성이 없어야 합니다(비례의 원칙, 임의성의 원칙). 따르지 않았다고 불이익을 주면 위법입니다. 원칙적으로 처분성이 없어 소송 대상이 아니지만, 최근에는 사실상 강제력이 있는 경우 예외적으로 헌법소원 등의 대상이 되기도 합니다.

* 행정계약: 행정주체가 국민과 대등한 지위에서 맺는 공법상 계약입니다.

 * 예시: 공중보건의사 채용 계약, 지방전문직 공무원 채용 계약. (과거엔 징계 등을 처분으로 보기도 했으나 최근엔 계약 해지로 보는 경향)

* 행정계획: 행정 목표 달성을 위한 청사진입니다.

 * 형량명령: 계획을 짤 때는 공익과 사익, 공익과 공익 등을 정당하게 비교·교량해야 한다는 원칙입니다. 이를 어기면 위법이 됩니다.

 

 

수험 포인트: 이것만은 꼭 챙기세요!

 

시험장 들어가기 전, 아래 5가지는 반드시 암기해야 합니다.

 

* 용어의 함정: '개인택시 면허'는 특허이고, '운전면허'는 허가이다. '토지거래 허가'는 실질적으로 인가이다.

* 인가의 효력: 기본 행위(매매계약) 무효라면, 인가를 받아도 무효이다. 인가만 따로 떼어내서 유효라고 주장할 수 없다.

* 공정력의 범위: 행정행위가 '무효'인 경우에는 공정력이 발생하지 않는다. (무효는 처음부터 아무 효력이 없음)

* 불가쟁력 기간: 취소소송은 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년 내에 제기해야 한다.

* 행정지도의 한계: 행정지도는 강제성이 없으므로, 따르지 않았다고 해서 영업정지 등 불이익 조치를 하면 위법하다.

 

 

최종 요약본

 

공기업 법학 시험의 50%를 차지하는 '행정행위', 아직도 헷갈리시나요? 허가·특허·인가의 결정적 차이부터 공정력, 무효·취소의 구별까지 빈출 개념만 엄선했습니다. 비전공자 눈높이로 정리한 이 글 하나로 행정작용법의 뼈대를 완벽하게 잡고 고득점을 확보하세요.

 

 

핵심 키워드 10개

 

행정행위, 기속행위와 재량행위, 허가, 특허, 인가, 준법률행위적 행정행위, 공정력, 불가쟁력, 행정행위의 무효와 취소, 행정지도

 

 

핵심 개념 비교 정리

핵심 개념	한 줄 정의	시험 포인트(빈출 유형)
허가	법령상 금지를 해제하여 본래의 자유를 회복시키는 행위(예: 운전면허)	기속행위가 원칙이며, 특허(개인택시)와 구별하는 문제가 주로 출제됨
특허	특정인에게 새로운 권리나 법적 지위를 설정해 주는 행위(예: 개인택시 면허)	행정청의 재량이 넓게 인정되는 재량행위이며, 설권적 처분에 해당함
인가	타인 간의 법률행위를 보충하여 그 효력을 완성시키는 행위(예: 토지거래허가)	부종성: 당사자 간 기본 계약이 무효라면, 인가를 받아도 효력이 없음
공정력	하자가 있더라도 취소되기 전까지는 유효한 것으로 통용되는 힘	행정행위가 당연무효인 경우에는 공정력이 발생하지 않음
행정지도	행정목적 달성을 위해 권고·조언하는 비권력적 사실행위	강제성이 없으므로, 따르지 않았다고 불이익을 주면 위법함