[형법] [심화 2-2편]: 정당방위 vs 긴급피난 구분하기

글·사진 김쓰

 

위법성 배제는 "정당방위(불법적 침해에 맞서기)"와 "긴급피난(현재 위험 회피)"로 나뉜다. 이 두 가지를 정확히 구분하면, 형법 총론 파트의 위법성 배제는 더 이상 어려울 게 없다. 특히 공기업 시험에서 자주 출제되는 이 개념을 완벽하게 정리해 보자.

 

 

목차

 

- 위법성 배제의 두 가지 종류

- 정당방위 vs 긴급피난 비교표

- 각 개념의 구체적 특징

- 객관적 정당화 vs 주관적 정당화의사

- 상황·요건별 구분

- 구체적 사례 분석

- 헷갈리기 쉬운 부분 정리

- 공기업 시험에서 자주 나오는 포인트

 

 

정당방위 vs 긴급피난 비교표

 

항목	정당방위	긴급피난
정의	현재의 부당한 침해에 맞서서 자신·타인·재산을 방어하는 행위	현재의 위험을 회피하기 위해 제3자 피해를 어쩔 수 없이 일으키는 행위
상황 구분	누군가의 부당한 침해가 현재 진행 중	자신이나 타인의 법익이 현재 위험한 상태
침해 대상	반드시 침해자에게만 해당	무고한 제3자의 법익 침해 허용
보호 대상	자신·타인의 모든 법익	자신·타인·재산의 모든 법익
성립 요건	1. 부당한 침해의 현재성 2. 방위 행위의 상당성	1. 법익의 현재 위험 2. 부득이성 (피할 수 없음)
추가 요건	(없음)	보충성(다른 방법이 없음), 이익균형성
자초 후 인정	자초위난 후에도 침해에 맞서면 정당방위 가능	고의적 자초는 불가, 과실적 자초는 경우에 따라 가능
과당(초과) 방위	있음 (범위 초과 시 감경, 야간·불안 상태는 면제)	없음 (명확한 판단 어려움)
정당화 근거	부정(침해) vs 정의(방위)	정의 vs 정의의 충돌
예시	때리려는 사람을 때려서 방어	사나운 개가 쫓아올 때 남의 담장을 넘음

 

 

각 개념의 구체적 특징

 

정당방위: 불법적 침해에 맞서서 방어하기

 

정의와 상황

정당방위란 현재의 부당한 침해에 맞서서 자신·타인·재산을 방어하는 행위이다. 여기서 핵심은 "부당한"과 "현재"이다.

 

침해의 현재성 판단 (최신 판례 기준)

침해의 현재성은 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라, 자신이나 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미한다.

 

대법원 판례(2020도6874)에 따르면,

- 일련의 연속되는 행위로 침해상황이 중단되지 않거나, 일시 중단되더라도

- 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적 사유가 있는 경우에는

- 그 중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 봄

 

실무 예: 사용자가 직원들을 밀쳐내고 빠져나가려 할 때, 직원 A를 밀쳐 넘어뜨린 후에도 직원들의 집단행동이 계속되면, 직원 A에 대한 가해행위만으로 침해상황이 종료된 것이 아니라는 판단.

 

 

침해의 정의와 한계

침해란 불법적인 인간의 행위를 의미한다. 따라서 동물 자체의 침해는 정당방위 대상이 아니다. 다만 다음의 경우는 침해로 본다.

- 동물의 주인이 관리 소홀로 초래한 경우 (주인의 과실적 침해)

- 동물을 이용하여 타인을 해치도록 사주한 경우 (주인의 고의적 침해)

 

따라서 주인의 관리 소홀로 인한 사나운 개의 침해는 정당방위 대상이 될 수 있다(주인의 과실적 침해로 간주).

 

 

보호 대상과 방위 방법

자신의 법익뿐만 아니라 타인의 법익도 보호할 수 있다. 모든 종류의 법익(생명, 신체, 자유, 명예, 재산 등)이 대상이 된다. 중요한 점은 반드시 침해자에게만 대항해야 한다는 것이다.

 

정당방위의 방위행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격도 포함된다. 즉, 단순히 피하거나 막는 것뿐만 아니라 반격하여 침해자를 제압하는 것도 정당방위에 포함된다.

 

 

상당성 판단의 구체적 기준

방위 행위의 상당성은 다음 요소들을 종합적으로 판단한다.

 

1. 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도 (생명 침해 > 신체 침해 > 명예 침해 > 재산 침해)

2. 침해의 방법 (흉기 사용 vs 맨주먹)

3. 침해행위의 완급 (얼마나 급박한가, 연속되는가)

4. 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 (방위로 인해 침해자에게 생기는 피해)

5. 침해자와 피침해자의 체격·나이·성별 차이

6. 피침해자가 이용 가능한 다른 방어 수단의 유무

7. 침해가 발생한 시간과 장소 (야간, 공개된 장소, 고립된 장소 등)

8. 주변에 도움을 요청할 수 있는 사람의 유무

 

 

과당방위의 법적 효과 (형법 제21조 제2항·제3항)

 

방위 행위가 그 정도를 초과한 경우,

- 제2항: 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다.

- 제3항: 야간 또는 고립된 상황에서 정당방위를 하다가 과하게 된 경우, 공포·경악·흥분·당황 등 정신 상태가 인정되면 벌하지 않을 수 있다.

 

즉, 야간(새벽, 밤) 또는 위험한 상황에서 과당방위한 경우 완전히 처벌받지 않을 수 있다. 이것이 일반적 감경과 다른 특별 규정이다.

 

 

★ 정당행위(제20조)와의 경계 - 공기업 시험 중요 주제

 

정당방위와 헷갈리기 쉬운 것이 정당행위(제20조)이다. 정당행위는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위"를 말한다.

 

핵심 판례: 경찰의 부당한 불법 체포에 대한 저항

- 적법한 공무 집행: 저항할 수 없다 (정당방위 아님, 정당행위 인정)

- 부당한 불법 체포: 저항은 정당방위로 인정된다

= 따라서 불법 체포에 저항하여 경찰을 다치게 한 행위는 공무방해죄가 성립하지 않을 수 있다

 

이는 정당방위와 정당행위의 경계를 보여주는 실제 사건이다.

 

 

★ 정당방위가 인정되지 않는 특별한 경우: 싸움

 

"싸움" 상황에서의 정당방위 원칙

공기업 시험에서 자주 출제되는데, 대법원의 입장은 명확하다.

 

쌍방 폭행의 경우, 선빵 여부와 무관하게 정당방위를 인정하지 않는다

 

이유

- 상호 상대방의 상해행위를 유발했기 때문에 침해의 "부당성"이 인정되지 않음

- 양쪽 모두 공격할 의사로 싸웠으므로 "상당한 이유"가 없음

 

구체적 판례

- 대법원 1971. 4. 30. 선고 71도527 판결

- 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결

 

시험 문제 예시

A와 B가 싸우다가 B가 먼저 때렸다.

A가 이에 대항하여 B를 때려 부상을 입혔다.

A는 정당방위로 무죄인가?

- 정답: 아니다. 과당방위로도 보지 않을 가능성이 높음.

 

 

긴급피난: 현재 위험을 회피하기 위해 제3자 피해 어쩔 수 없음

 

정의와 상황

긴급피난이란 자신이나 타인의 법익에 현재의 위험이 있을 때, 부득이하게 무고한 제3자의 법익을 침해하여 회피하는 행위이다.

 

정당방위와 달리, 제3자(침해와 무관한 타인)의 피해가 허용된다. 이는 "정의 vs 정의"의 충돌로, 더 중요한 법익을 보호하기 위해 덜 중요한 법익을 침해하는 것이다.

 

보호 대상과 범위

긴급피난은 자신·타인의 생명, 신체, 재산뿐만 아니라, 국가 또는 사회적 법익도 보호할 수 있다. 정당방위보다 더 광범위하다.

 

부득이성(보충성)과 이익균형성

긴급피난이 성립하려면 두 가지 추가 요건이 있다.

 

1. 보충성: 다른 방법이 없어야 한다.

- 예) 건물 붕괴 위험에서 탈출할 다른 경로가 있는데도 남의 물건을 부수면 보충성 부족

 

2. 이익균형성: 피난행위로 보호받는 이익이 침해되는 이익보다 우월해야 한다

- 생명 > 재산이므로, 자신의 생명을 구하기 위해 남의 물건을 부수는 것은 인정 가능

- 하지만 남의 생명을 위협하면서까지 자신의 재산을 지키는 것은 인정 불가능

 

 

자초위난의 판단

자신이 스스로 위난을 만든 경우의 판단이 미묘하다.

 

1. 고의적 자초: 긴급피난 불인정

2. 과실적 자초: 상당한 이유가 있으면 인정 가능

3. 자초 후의 방위: 특수한 경우 부분 인정

- 예) 강간범으로부터의 탈출 - 자초위난이지만 긴급피난 인정 가능 (대법원 1987년 판례)

 

 

★ 객관적 정당화 vs 주관적 정당화의사

 

정당방위가 성립하려면 단순히 객관적인 침해 상황이 있는 것만으로는 부족하다. 주관적 요건도 필요하다.

 

객관적 정당화 상황

 

정당방위의 외적 요건

1. 부당한 침해의 현재성

2. 방위행위

3. 상당성

이 세 가지가 객관적으로 존재해야 한다.

 

 

주관적 정당화의사

 

행위자 자신의 정신 상태

1. 정당방위 상황이 존재함을 인식할 것

2. 그 상황에 대한 방위의사가 있을 것

즉, 침해가 일어나 있다는 것을 알고 있어야 하고, 그것을 방위할 의도가 있어야 한다는 뜻이다.

 

 

오상(오류)방위 - 주의

 

오상방위: 객관적 정당화 상황은 없으나 행위자가 있다고 착각한 경우

 

예시

친구가 깜짝 놀래키려고 뒤에서 안으려다가, A가 침입범이라 착각하고 친구를 때려 부상시킨 경우

 

법적 효과 (학설과 판례)

- 범죄는 성립한다

- 정황에 따라 형을 감경할 수 있다 (통설적 입장)

- 과실범으로 본다는 견해도 있다

 

 

상황·요건별 구분

 

정당방위 상황: 누군가 침해하는 경우

 

침해가 현재 진행 중 - 침해자가를 상대로 방어 - 위법성 배제

이 경우 침해자는 자신의 행위로 인한 책임을 져야 한다. 침해자가 정당방위에 대해 반격할 권리는 없다.

 

 

긴급피난 상황: 위험한 상황에 처한 경우

 

위험한 상황 - 제3자 피해 어쩔 수 없음 - 위법성 배제

이 경우 제3자는 무고하므로, 제3자가 피난행위자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 다만 형사상 처벌을 받지는 않는다.

 

 

구체적 사례 분석

 

사례 1: 정당방위 - 폭력 대항

 

상황

A가 B를 때리려고 주먹을 들고 다가온다. B는 A의 주먹으로부터 자신을 방어하기 위해 A를 때린다.

 

판단

이는 정당방위이다. 침해(A의 폭력)가 현재 진행 중이고, 방위(B의 반격)가 상당하기 때문이다. B의 반격행위는 위법성이 배제되어 범죄가 성립하지 않는다.

 

 

사례 2: 정당방위 - 과당방위

 

상황

C가 D의 물건을 훔쳐가려고 손을 뻗는다. D는 C를 칼로 찔러 심각한 상해를 입힌다.

 

판단

이는 과당방위에 해당한다. 침해(소매치기)의 정도에 비해 방위 행위(칼로 찌르기)가 현저히 과하기 때문이다. 침해가 물건 탈취라는 재산침해인 반면, 방위가 신체침해를 야기하므로 상당성을 초과한다. 따라서 D는 과당방위로 감경된 형벌을 받을 수 있다.

 

 

사례 3: 과당방위 - 야간 불안 상태에서의 면제

 

상황

E가 밤 11시경 자신의 집 문을 누군가 부수려고 한다. E는 흥분하여 문을 부수려는 사람을 칼로 찔러 중상을 입힌다. 나중에 알고 보니 취한 친구가 장난삼아 한 행동이었다.

 

판단

이는 과당방위이지만, 형법 제21조 제3항에 따라 벌하지 아니할 수 있다. 이유는 야간에 집이 부숴질 위험 앞에서 공포와 당황을 느낀 것이 충분히 이해되기 때문이다.

 

 

사례 4: 긴급피난 - 개에게 쫓김

 

상황

F가 사나운 개에게 쫓긴다. 도피할 방법이 없어서 남의 담장을 부수고 넘어간다.

 

판단

이는 긴급피난이다. 위험(맹견)이 현재하고, 피난 행위(담장 파괴)가 부득이하기 때문이다. 다른 방법이 없었고, 생명 보호(위험 회피) > 재산 침해(담장 파괴)이므로 이익균형성도 충족한다. F의 담장 파괴 행위는 위법성이 배제되어 범죄가 성립하지 않는다.

 

 

사례 5: 긴급피난 - 건물 붕괴

 

상황

G가 건물이 무너질 위험에 처해 있다. 탈출 경로가 막혀 있어서 아무 관계 없는 H의 물건을 던져서 탈출한다.

 

판단

이는 긴급피난이다. 위험(건물 붕괴)이 현재하고, 방법의 보충성과 이익균형성을 충족한다(생명 보호 > 재산 침해). G의 물건 파괴 행위는 위법성이 배제된다. H는 무고한 제3자이므로, 해당 위난을 야기한 자(건설업체, 건물주 등)에게 손해배상을 청구할 수 있다.

 

 

사례 6: 싸움 상황 - 정당방위 불인정

 

상황

I와 J가 싸우다가, J가 먼저 때렸다. 이에 I가 반격하여 J를 때려 부상을 입혔다.

 

판단

이것은 정당방위가 아니다. 비록 J가 먼저 때렸더라도, I와 J 모두 서로 공격할 의사로 싸웠으므로, I의 입장에서 본 J의 행위는 "부당한" 침해로 보기 어렵다. 따라서 정당방위 요건 중 "부당성"을 충족하지 못한다.

 

이 경우 I는 공동폭행죄로 처벌받을 수 있다.

 

 

사례 7: 자초위난 - 강간범으로부터의 탈출

 

상황

K가 강간 범행을 저항하던 중, 강간범을 일시적으로 제압하여 탈출한 후 강간범이 뒤쫓자 다시 강간범을 다치게 한다.

 

판단

이는 자초위난(자신이 위난 상황에 처하게 한 것)이지만, 긴급피난으로 인정될 여지가 크다. 이유는,

- 강간 범행 중 피해자의 저항과 탈출은 정당한 행위

- 강간범은 위난을 "야기한 자"이므로 무고한 제3자가 아님

- 따라서 보충성과 이익균형성을 완화하여 판단해야 함

 

대법원 1987년 판례에 따르면 이런 경우는 긴급피난으로 인정 가능하다.

 

 

사례 8: 복합 상황 - 정당방위 + 제3자 피해

 

상황

L이 M의 폭행을 받고 있었다. L이 M을 밀치려다 우연히 근처의 무고한 제3자 N을 밀쳐 N이 다쳤다.

 

판단

이는 복합적인 상황이다.

- M의 폭행이라는 침해가 현재 진행 중이므로 정당방위 상황이 맞다

- 하지만 L의 방위 행위로 인해 무고한 제3자 N이 피해를 입었다

- 따라서 상당성을 재평가해야 한다

- L이 의도적으로 N을 밀친 것이 아니라 정당방위로 인정될 수 있지만, 상당성 판단 시 N의 피해도 함께 고려해야 한다.

 

 

헷갈리기 쉬운 부분 정리

 

침해 vs 위험의 차이

구분	정당방위	긴급피난
성질	누군가의 부당한 행위로 인한 법익 침해	자연재해, 사건·사고 등으로 인한 법익 위험
대항 대상	침해를 일으킨 '사람' (침해자)	'상황' 또는 위난을 야기한 자
제3자 피해	불허용 (침해자에게만 대항)	허용 (다른 방법이 없을 때)
예시	폭력배가 때린다	건물이 무너진다

 

침해는 의도적인 행위이고, 위난은 위험 상태다.

 

 

침해자 vs 제3자의 정확한 의미

구분	정당방위	긴급피난
침해자	부당한 행위를 하는 자 (책임 있음)	(해당 없음)
제3자	침해와 무관한 타인 (대항 불가)	무고한 타인 (피해 허용)

 

정당방위에서 제3자에게 피해를 입히면 정당방위가 성립하지 않는다. 긴급피난에서는 제3자 피해가 불가피하면 허용된다.

 

 

상당성 vs 보충성 vs 이익균형성

구분	정의	적용 대상
상당성	침해 정도에 비해 방위 정도가 적절한가	정당방위
보충성(부득이성)	다른 방법이 없는가	긴급피난
이익균형성	보호하는 이익 > 침해하는 이익인가	긴급피난

 

실제 구분

- 칼로 밀어오는 사람을 쇠파이프로 대리는 것 = 상당성 위반 (정당방위의 문제)

- 건물 붕괴 위험에서 대체 탈출로가 있는데 남의 물건을 부수는 것 = 보충성 부족 (긴급피난의 문제)

- 자신의 재산을 지키기 위해 남의 생명을 위협하는 것 = 이익균형성 부족 (긴급피난의 문제)

 

 

기억 팁

다음 단어들로 구분하자

정당방위	긴급피난
대항	회피
침해자를 상대로 맞서기	위험에서 벗어나기
"누군가 때려"일 때	"위험한 상황"일 때
인간의 침해	상황의 위험

 

정당방위는 "침해자에게 맞서는 것", 긴급피난은 "위험에서 도망치되 제3자 피해 어쩔 수 없는 것"이다.

 

 

공기업 시험에서 자주 나오는 포인트

 

1. 정의형 문제

 

출제 패턴: "정당방위는 무엇인가?" "긴급피난의 정의를 서술하시오."

 

답안 포인트

- 정당방위: 현재의 부당한 침해 + 방위 행위 + 상당한 이유

- 긴급피난: 현재의 위험 + 제3자 피해 + 부득이성

 

 

2. 요건형 문제

 

출제 패턴: "정당방위의 성립 요건을 모두 서술하시오."

 

답안 포인트

- 부당한 침해의 현재성 (침해상황의 진행 여부로 판단)

- 방위행위 (침해자에게만)

- 상당성 (침해 정도 vs 방위 정도의 비례성)

- 추가: 주관적 정당화의사

 

 

3. 구분형 문제

 

출제 패턴: "다음 사례는 정당방위인가, 긴급피난인가?"

 

풀이 순서

1. 부당한 침해가 있는가 (또는 위험이 있는가)?

2. 침해자에게만 대항했는가 (또는 제3자 피해가 있는가)?

3. 상당성·부득이성을 충족하는가?

4. 결론

 

 

4. 싸움 관련 문제

 

출제 패턴: "A와 B가 싸우다가..."

함정: 선빵 여부는 관계없다. 쌍방 폭행은 정당방위 불인정

 

 

5. 과당방위 관련

 

출제 패턴: "방위 행위가 상당한가?" "야간에 과당방위한 경우?"

 

답안 포인트

- 일반 과당방위 = 감경 또는 면제 (제2항)

- 야간·불안 상태 과당방위 = 벌하지 아니함 (제3항)

 

 

6. 자초위난 관련

 

출제 패턴: "자신이 만든 위험 상황에서..."

 

답안 포인트

- 고의적 자초: 긴급피난 불인정

- 과실적 자초: 경우에 따라 인정

- 강간범으로부터의 탈출: 인정 가능

 

 

7. 복합 사례형 (난이도 상)

 

출제 패턴: 침해 + 정당방위, 정당방위 + 제3자 피해, 자초위난 + 긴급피난 등 복합

 

풀이 전략

- 우선 기본 요건 충족 여부 판단

- 그 다음 제외 상황(싸움, 오상방위 등) 확인

- 복합 상황은 각 요소별로 분석

 

 

결론

 

정당방위는 불법적 침해에 맞서서 침해자에게 대항하는 것, 긴급피난은 현재 위험을 회피하기 위해 제3자 피해를 일으키는 것이다.

 

상황의 성질(침해 vs 위험), 대상(침해자 vs 제3자), 요건(현재성·상당성 vs 현재성·부득이성)을 명확히 구분하면, 위법성 배제는 완벽해질 것이다.

 

특히 다음을 기억하자,

 

1. 침해의 현재성은 침해상황의 진행 여부로 판단하고, 형식적 기수 여부로 판단하지 않는다 (대법원 판례)

2. 싸움 상황에서는 정당방위를 인정하지 않는다 (선빵 여부 무관)

3. 과당방위는 야간·불안 상태에서는 면제될 수 있다 (제3항)

4. 자초위난도 경우에 따라 긴급피난으로 인정될 수 있다

 

이 글을 여러 번 읽으면서, 각 사례에서 침해와 위험을 구분하고, 대항 대상을 확인하고, 상당성·부득이성을 분석하는 습관을 들이자. 그러면 시험 때 "정당방위 vs 긴급피난" 문제는 더 이상 틀리지 않을 것이다.