[형법] [심화 2-1편]: 고의 vs 과실 vs 미수범 vs 예비범 구분하기

글·사진 김쓰

 

범죄의 책임은 행위자의 의도와 실행 단계에 따라 결정됩니다. 고의, 과실, 미수범, 예비범 네 가지를 정확히 구분하면, 형법 시험에서 어떤 사건도 명확하게 판단할 수 있습니다.

 

 

목차

 

- 범죄의 의도와 단계에 따른 기본 개념

- 고의 vs 과실 vs 미수범 vs 예비범 비교표

- 각 개념의 구체적 특징

- 의도·단계별 판단 기준

- 구체적 사례 분석

- 헷갈리기 쉬운 부분

- 기억 팁과 시험 포인트

 

 

고의 vs 과실 vs 미수범 vs 예비범 비교표

항목	고의	과실	미수범	예비범
정의	범죄를 알고 의도적으로 저질러 완성함	범죄를 모르거나 부주의로 범하여 완성함	범죄 실행을 시작했으나 의도와 달리 미완성	범죄 실행 전 준비 단계
행위자 의도	의도적·확정적 (범죄 인식 있음)	의도 없음 (부주의로 범함)	의도적·명확함 (범죄 의도 있음)	의도적·명확함 (범죄 준비 의도)
범죄 성립 단계	완성(범죄 달성)	완성(범죄 달성)	미완성(실행 중 미달성)	사전 준비(실행 전)
행위자 인식	범죄 인식 O	범죄 인식 X	범죄 의도 O	범죄 의도 O
처벌 수준	정칙 처벌 (가장 무거움)	과실범 처벌 (가벼움)	감경 처벌 (형법 제25조)	더 가벼운 처벌 (법정형 감경)
성립 요건	1) 범죄 인식 2) 의욕 3) 완성	1) 주의의무 위반 2) 결과 발생	1) 실행 착수 2) 미완성	1) 준비행위 2) 미실행(특정 범죄만)
예시	"돈이 있는 지갑을 훔쳐야지" 하고 훔침	"실수로 타인의 물건을 챙겨감"	"누군가를 죽이려고 총을 쐈으나 빗나감"	"은행 강도 계획으로 총 구입 후 은행 정찰"

 

 

각 개념의 구체적 특징

 

고의: 범죄를 의도적으로 저질러 완성함

 

정의와 핵심

고의는 범죄를 알면서 의도적으로 저지르는 것입니다. 형법 제13조는 "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다"고 규정하여, 인식이 고의의 기본 요소임을 명시합니다.

 

고의의 종류

고의는 두 가지로 나뉩니다. 확정적 고의는 "반드시 이 결과를 일으키겠다"는 명확한 의도입니다. 미필적 고의는 "이 결과가 일어날 수도 있지만, 그래도 괜찮다"며 위험을 용인하는 의도입니다. 미필적 고의는 "결과발생에 대한 인식이 있고 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사"가 필요합니다.

 

처벌

고의범은 정칙 처벌을 받으므로 가장 무거운 형량입니다

 

예시

A가 "저 사람 지갑을 훔쳐야지"라고 생각하고 훔치는 경우 - 고의범(절도죄)

 

 

★ [심화 1] 고의의 인식 대상과 구성요건적 착오

 

고의의 인식 대상: 고의는 4가지 요소를 반드시 인식해야 성립합니다

 

1. 객관적 구성요건 (행위 자체)

- 예) 칼을 들고 사람을 찌르는 것 (행위 인식)

2. 규범적 구성요건 (법적 성질)

- 예) 남의 자동차임을 아는 것 (재산권 침해 인식)

3. 주관적 구성요건 (범죄 특수 목적)

- 예) 강도죄는 "재산탈취 목적" 필요

- 예) 사기죄는 "기망 의도" 필요

4. 심리적 요소 (의욕)

- 예) 범죄 결과를 원하는 의사

 

판별 표

인식 대상	인식 있음	인식 없음
행위	"칼로 찌르겠다"	"칼이 실수로 들어갔다"
규범적 요소	"남의 차임을 알면서도 몰고 감"	"내 차인 줄 알고 몰고 감"
범죄 목적	"탈취할 목적으로 강도"	"돈을 안 주고 인사만 함"

 

 

구성요건적 착오 vs 법률의 착오

구분	정의	인식 부재	고의	처벌
구성요건적 착오 (사실의 착오)	객관적 구성요건 요소 미인식	다른 사람의 물건인지 모름	조각됨	과실범만 (규정 있으면)
법률의 착오	행위가 법적으로 금지된 줄 모름	그것이 범죄라는 것을 모름	성립함	범죄 성립

 

핵심: 법률을 모르는 것은 고의를 조각하지 않습니다.

 

공기업 기출 유형

"A가 B와 연인이라고 생각하고 관계했는데 사실 B는 동의하지 않았다"

- 강간죄 성립 (A가 동의 부재를 몰랐으므로 구성요건적 착오 없음, 범죄 사실 인식 필요)

(심화 1 끝.) 

 

 

과실: 범죄를 인식하지 못했으나 부주의로 범함

 

정의와 핵심

과실은 "정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위"입니다. 즉, 범죄인 줄 모르거나 피할 수 있었는데 부주의로 피하지 않은 경우입니다.

 

과실의 구성요건

1. 범죄사실의 불인식(범죄임을 모른다)

2. 객관적 주의의무 위반(하지 말아야 할 주의를 위반)

3. 결과 발생

4. 인과관계 및 객관적 귀속

 

중요한 점

과실범은 고의범의 "경감 형태"가 아니라 독자적인 범죄형태입니다. 따라서 고의혐의가 없다고 해서 자동으로 과실범이 되는 것이 아니며, 과실범 그 자체의 독립적 구성요건을 충족해야 합니다.

 

처벌

과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌됩니다. 예를 들어 과실치사상죄 같은 범죄만 처벌 규정이 있습니다.

 

예시

B가 카페에서 실수로 옆 사람의 가방을 들고 나가는 경우 - 과실범(도둑질 의도 없음)

 

 

미수범: 범죄를 실행했으나 완성 못함

 

정의와 핵심

미수범은 "범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때"입니다. 즉, 범죄를 시도했으나 자신의 의도와 무관하게 완성하지 못한 경우입니다.

 

미수범 성립의 핵심 요건

1. 실행의 착수: 단순히 준비한 것이 아니라 실제 범행 행위에 나선 경우

2. 미완성: 범죄 결과를 달성하지 못함

 

예를 들어, 살인 미수는 "사람을 죽일 의도로 칼을 들고 찌르다가 피해자가 돌아서서 어깨에만 맞는 경우"입니다.

 

처벌

형법 제25조는 "미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다"고 규정합니다. 이는 범죄 완성의 정도가 낮으므로 감경하는 것입니다.

 

미수범의 종류

- 착수미수: 범행 실행 직전(칼을 꺼내 찌르려다 멈춘 경우)

- 실행미수: 범행 실행 중(칼로 찌르는 와중에 멈춘 경우)

 

예시

C가 D를 죽이려고 칼로 찌르려 했으나 D가 피해서 팔에만 맞는 경우 - 살인 미수범

 

 

예비범: 범죄 실행 전 준비 단계

 

정의와 핵심

예비범은 "범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때"입니다. 즉, 범죄를 저지를 준비는 했으나 아직 실행 단계에 이르지 않은 경우입니다.

 

중요한 제한

형법 제28조는 "법률에 특별한 규정이 없는 한" 예비를 처벌하지 않습니다. 따라서 예비범은 모든 범죄에 적용되는 것이 아니라 특정 범죄에만 적용됩니다.

 

예비범이 규정된 범죄

살인, 강도, 강간, 약취·유인·인신매매, 방화, 음용수 오염, 현주건조물·공용건조물 방화 등 중대범죄에만 제한됩니다.

 

예비의 구성요건

1. 기본범죄를 저지를 목적(의도)

2. 외부에 드러나는 준비행위(단순 모의는 불가)

 

예를 들어, "은행을 강도할 계획으로 권총을 구입하고, 은행 지도를 준비하고, 차량을 알아보는 행위"는 예비에 해당합니다.

 

처벌

예비범은 예비죄로 처벌 규정이 있으면 그에 따라 처벌됩니다. 법정형은 기본범죄보다 감경됩니다.

 

예시

E가 은행 강도를 계획으로 권총 구입, 은행 정찰, 차량 준비 - 강도 예비범

 

 

의도·단계별 판단 기준

 

의도(동기) 정도에 따른 구분

고의 vs 과실: 의도가 있는가?

구분	내용	판단
고의	"범죄라고 알면서 의도적으로"	의도 있음 = 고의 O
과실	"몰랐거나 부주의로"	의도 없음 = 고의 X

 

 

실행 단계에 따른 구분

고의·과실 vs 미수범 vs 예비범: 어느 단계인가?

단계	개념	범죄 유형
완성 단계	범죄 의도가 결과로 완성됨	고의범·과실범
미완성 단계	실행을 시작했으나 의도와 달리 미완성	미수범
준비 단계	아직 실행하지 않고 준비만 함	예비범(특정 범죄만)

 

 

★ [심화 2] 핵심 논점: 미필적 고의와 인식있는 과실의 정확한 경계

 

핵심 원칙

 

미필적 고의

- 위험 가능성 인식 O

- 위험을 능동적으로 용인 (괜찮다는 의사)

- 실행 O

= 고의범 (무거운 처벌)

 

인식있는 과실

- 위험 가능성 인식 O

- 회피가능성 신뢰 (피할 수 있을 거라 생각)

- 결과 발생 O

= 과실범 (가벼운 처벌)

 

판례 기준(대법원 2013도7000): "행위자가 결과 발생을 예견했더라도, 이를 진정으로 회피하려는 의사가 있었는지 여부가 고의와 과실을 가르는 기준이다"

 

 

구체적 사례

 

사례 1: 신호 위반 (과실)

- 상황: 빨간불인데 "빨리 지나가면 괜찮을 거야"라고 생각하고 횡단보도를 건넜는데 사고 발생

- 분석: 위험 가능성 인식 O, 하지만 피할 수 있을 거라고 신뢰

- 판정: 인식있는 과실 (과실치사상)

 

사례 2: 동의 없는 약물 투여 (미필적 고의)

- 상황: "이 약을 먹으면 사망할 수도 있지만 어쨌든 먹어봐"라고 강제로 약을 먹임

- 분석: 위험 가능성 인식 O, 결과를 능동적으로 용인 (먹으라고 강요)

- 판정: 미필적 고의에 의한 살인죄 (고의범)

 

사례 3: 물에 빠뜨린 후 구조 안 함 (실제 대법원 판례)

- 상황: 물에 빠진 사람을 모른척하고 가버림 (구조하지 않음)

- 분석: 익사 가능성 인식 O, 구조 포기 = 결과 용인

- 판정: 미필적 고의에 의한 살인죄 (대법원 인정)

 

 

시험 포인트

 

선택지 분석

- "피할 수 있을 거라고 생각했다" = 과실

- "피할 수 없다고 알면서도 진행했다" = 미필적 고의

- "결과가 나올 리 없다고 생각했다" = 고의도 과실도 성립 안 함

(심화 2 끝.)

 

 

구체적 사례 분석

 

사례 1: 명백한 고의범

 

상황: A가 금은방에 들어가 "손들어. 강도다"라고 외치며 칼을 휘두르고 현금을 가져감

 

분석

1. 강도할 의도가 명확한가? - YES(강도죄의 의도 명백)

2. 범죄를 실행했는가? - YES(현금을 실제로 가져감)

3. 범죄가 완성되었는가? - YES(강도 목적 달성)

 

판단: 강도 기수범(고의범) - 정칙 처벌

 

 

사례 2: 명백한 과실범

 

상황: B가 약국에서 약을 처방받아 지시대로 먹었는데, 약사가 실수로 독성 약물을 섞어줌. B가 중독되어 사망.

 

분석

1. B가 중독될 의도가 있는가? - NO(약을 먹을 때 독성 약물인 줄 모름)

2. 약사가 적절한 주의의무를 했는가? - NO(약을 잘못 섞음)

3. 결과가 발생했는가? YES(B가 사망)

 

판단: 약사의 과실치사죄(과실범, 특별한 법정형 적용) - 과실범 처벌

 

 

사례 3: 명백한 미수범

 

상황: C가 D를 죽일 목적으로 칼로 목을 찌르려 했으나, D가 돌아서는 순간 칼이 어깨에 맞음. D는 다친 어깨 때문에 결국 패혈증으로 사망함.

 

분석

1. 살인 의도가 있었는가? - YES(명백한 살해 의도)

2. 범행을 실행했는가? - YES(칼로 찔렀음)

3. 범죄가 완성되었는가? - NO(즉시적 살해는 아님, 결과는 후유증으로 발생)

 

판단: 살인 미수범 - 형법 제25조 감경 처벌

 

 

사례 4: 명백한 예비범

 

상황: E가 친구와 함께 "다음 달에 금은방을 털자"고 모의한 후, 총을 온라인에서 구입하고 금은방의 CCTV 위치를 파악하며, 도피용 차량을 알아봄. 그러나 경찰이 출동하여 현장에서 체포됨

 

분석

1. 강도할 의도가 있었는가? - YES(명백한 강도 계획)

2. 실제 범행을 실행했는가? - NO(아직 금은방을 방문하지 않았음)

3. 준비행위가 있었는가? - YES(총 구입, 지도 확인, 차량 확보)

 

판단: 강도 예비범 - 형법 제28조 예비죄 처벌 규정

 

 

★ [심화 3] 범죄별 실행착수 판단기준

 

실행착수의 법적 정의

"행위자가 자신의 범행계획에 따른 구성요건 실현을 위하여 직접적·물리적 행위를 시작하는 것"

 

특징

- 직접성: 구성요건에 직접 관련된 행위만 (준비 X)

- 즉시성: 구성요건 실현에 임박한 상태

- 구체성: 추상적이지 않은 구체적 행위

 

범죄별 착수 시점

범죄	실행착수 시점	예비 (착수 아님)
살인	칼을 빼들고 피해자를 찌르려고 위협	칼 구입, 피해자 신상 조사
강도	금품 장소 진입 또는 폭행 시작	차량 준비, 장소 정찰
절도	타인 물건에 직접 손을 대려고 접근	도구 구입, 대상 물색
사기	기망 행위 개시 (거짓말 시작)	거짓 서류 준비
강간	피해자에게 폭행·협박 개시	술 먹이기, 격리
손괴	물건에 직접 손상 행위	도구 준비, 장소 선택

 

핵심: "구성요건 실현을 위한 직접적 행위"가 핵심 기준

 

공기업 시험 함정 사례

 

함정 1: 강도 미수 vs 강도 예비

- "은행 도면을 보고 계획함" = 강도 예비 (착수 X)

- "은행 문을 열고 들어가 '강도다'라고 외침" = 강도 미수 (착수 O)

- "은행 건물에 진입하는 순간" = 강도 미수 (착수 O, 위험성 있음)

 

함정 2: 침입절도 미수

- "집 창문을 깨트림" = 침입절도 미수 (착수 O)

- "창문을 깨기 위해 도구를 준비함" = 침입절도 예비 (착수 X)

 

함정 3: 사기죄

- "거짓 계약서를 작성함" = 사기 예비 (착수 X)

- "거짓 계약서를 상대에게 보여주며 설득함" = 사기 미수 (착수 O)

 

 

중요한 구분: 불가벌적 불능범 vs 불능미수

 

불가벌적 불능범 (처벌 X)

- 착수 전에 수단/대상 불능 인식

- 예: "죽은 사람을 다시 죽이려고 시도 (착수 전 알았음)"

 

불능미수 (처벌 O)

- 착수 후에 불능 발견

- 예: "죽은 사람을 모르고 칼로 찔러 실행 착수했음"

 

판별: "실행 시작할 때 결과 발생이 가능한 줄 알았는가?"

- YES = 불능미수 (처벌)

- NO = 불가벌 불능범 (처벌 X)

(심화 3 끝.)

 

 

헷갈리기 쉬운 부분

 

고의 vs 과실: 핵심 차이

많은 학생들이 "범죄를 저질렀으면 고의다"라고 착각합니다. 하지만 중요한 것은 행위자의 인식입니다.

상황	판단
"손으로 타인 물건을 집으려고 한 경우"	고의 O(절도의도 명백)
"실수로 타인 물건을 집은 경우"	고의 X, 과실(도둑질 의도 없음)
"혹시 다른 사람 물건일지도 모르면서 집은 경우"	미필적 고의(위험 용인)

 

 

고의 vs 미수범: 완성 여부 차이

고의범과 미수범은 모두 범죄 의도가 명확하지만, 범죄 완성 정도가 다릅니다.

구분	판단 기준	예
고의(기수)범	의도한 결과를 달성함	"칼로 찌르려다 상대가 죽음"
미수범	의도한 결과를 못 달성함	"칼로 찌르려다가 상대가 피함"

 

 

미수범 vs 예비범: 실행 착수 여부 차이

이것이 가장 자주 헷갈리는 부분입니다.

 

실행의 착수(미수범)는 단순한 준비를 넘어 실제 범행 행위에 진입한 경우입니다. 반면 예비(예비범)는 아직 범행 의도의 단계에만 있는 경우입니다.

예시	판단	이유
"은행에 들어가 칼을 들고 '강도다'"	강도 미수	실행에 착수함(은행 진입 후 칼 사용)
"은행 강도할 총을 샀음"	강도 예비	아직 은행 진입 전 준비 단계
"은행 강도할 계획을 친구와 모의"	처벌 안 됨	단순 음모일 뿐 특별 규정 없음

 

 

구체적 판단 기준

 

실행 착수인지 확인하려면,

1. 행위가 구성요건 실행 단계에 진입했는가? YES면 미수범

2. 아직 준비 단계에만 있는가? YES면 예비범

 

예를 들어, 살인의 경우

- "칼을 꺼내 사람을 찌르려고 위협하다 멈춤" - 착수미수 (칼 사용 = 실행 착수)

- "칼을 구입해 계획함" - 살인 예비 (도구 준비 = 예비)

 

 

기억 팁과 시험 포인트

 

네 가지 한 문장으로 정리

- 고의: "의도적 + 완성" = 정칙 처벌

- 과실: "부주의 + 완성" = 가벼운 처벌 (규정 있을 때만)

- 미수범: "의도적 + 미완성" = 감경 처벌 (형법 제25조)

- 예비범: "의도적 + 준비만" = 더 가벼운 처벌 (특정 범죄만)

 

 

시험에서 자주 나오는 포인트

 

문제 유형 1: "다음 중 미수범은?"

답: "범죄의 실행에 착수했으나 결과가 발생하지 않았으므로 형법 제25조의 미수범이다"

 

문제 유형 2: "고의와 과실을 구분하는 기준은?"

답: "행위자가 범죄사실을 인식했는가 여부. 인식이 있으면 고의, 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 인식하지 못하면 과실"

 

문제 유형 3: "예비범 성립 조건은?"

답: "1. 법률에 예비죄 규정이 있는 범죄만 가능(살인, 강도, 강간 등 중대범죄), 2. 외부에 드러나는 준비행위 필요(단순 모의 제외)"

 

문제 유형 4: "미필적 고의와 인식 있는 과실의 차이는?"

답: "미필적 고의는 결과 가능성을 인식하면서 용인하는 의사가 있으나, 인식 있는 과실은 결과를 피할 수 있다고 생각하는 태도"

 

 

★ [심화 4] 형법 제26조 중지범과 제27조 불능미수

 

형법 제26조 중지범

법문: "범인이 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우네는 형을 감경하거나 면제한다"

 

핵심: 미수범보다 훨씬 관대한 처벌 (감경 또는 면제)

 

자의성의 의미

- 자의성 있음: "죄책감 들어서 멈춤", "피해자 애원 받아들임", "양심의 가책"

- 자의성 없음: "경찰 체포 직전", "외부 장애", "신체조건상 불가능"

 

미수범과 중지범의 처벌 비교

항목	미수범 (제25조)	중지범 (제26조)
성립 조건	실핵착수 + 미완성	실행 착수 + 자의 중단
처벌	"감경할 수 있다" (임의)	"감경 또는 면제한다" (필연)
자의성	불필요	필수 요건
가벌성	강함	약함 (가장 약함)

 

공기업 기출 예시

- "A가 B를 찌르다가 B의 비명을 듣고 죄책감을 느껴 멈추고 119 신고" = 중지미수

- "A가 B를 찌르다가 순찰차가 온다는 경고를 받고 멈춤" = 미수범 (자의성 없음)

 

 

형법 제27조 불능미수

법문: "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다"

핵심: 결과는 실제로 불가능하지만 행위자는 가능한 줄 알고 실행 = 위험성 있으면 처벌

 

불능미수의 유형

 

1. 수단의 착오

- "물총을 진짜 총으로 오인하고 쏨" = 불능미수 (위험성 있음)

- "설탕을 독약으로 오인하고 음료에 탐" = 불능미수 (위험성 있음)

 

2. 대상의 착오

- "사망한 시체를 칼로 찔렀다고 해서 불능미수" (결과는 불가능하나 위험성 있음)

- "성전환자를 강간하려고 했으나 신체구조상 불가능" (위험성 판단 필요)

 

위험성 판단 기준: "행위자가 행위 시점에 인식한 사실을 기초로, 일반인의 관점에서 결과발생 가능성이 있는가"

 

처벌

- 기본: "처벌한다"

- 선택: "형을 감경 또는 면제할 수 있다"

 

세 종류 미수 비교표

종류	원인	처벌 조문	처벌 내용	가장 가벼운 처벌
장애미수	외부 방해 (경찰 제지)	제25조	감경할 수 있다	3. 중간
불능미수	수단/대상 착오	제27조	감경 또는 면제	2. 약간 가벼움
중지미수	자의 중단	제26조	감경 또는 면제	1. 가장 약함

 

기억해야 할 것

- 같은 미수라도 원인에 따라 처벌이 다름

- 중지미수 = 가장 우호적인 처벌 (자신이 중단했으므로)

 

공기업 기출 예시

- "A가 죽은 B를 살인하려고 칼로 찔렀다" = 살인 불능미수 (처벌)

- "A가 종이를 돈으로 착각하고 남에게 건넸다" = 사기 불능미수 (처벌)

(심화 4 끝.)

 

 

판례 핵심 요약

 

형법의 고의·과실 판단은 대법원 판례를 통해 정립되었습니다. 미필적 고의는 결과발생에 대한 인식과 함께 그 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 필요하다는 판례 원칙이 시험에 자주 출제 됩니다. 이는 단순히 결과가 일어날 수 있다는 인식만으로는 미필적 고의가 성립하지 않으며, 그 위험을 적극적으로 용인하는 의지가 있어야 함을 의미합니다.

 

 

결론

 

범죄의 책임은 행위자의 의도 정도(고의 vs 과실)와 실행 단계(완성 vs 미완성 vs 준비)에 따라 결정됩니다. 네 가지 개념의 의미와 처벌을 정확히 이해하면, 형법 시험에서 어떤 사건이 출제되어도 판단할 수 있습니다. 특히 실행 착수 여부와 미필적 고의의 "용인의사" 개념을 반복해서 학습하면 좋습니다.